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              裕祥公司與新鎰通公司、周澍建設工程糾紛案



              浙江裕祥建設有限公司與浙江新鎰通實業有限公司、周澍建設工程施工合同糾紛二審民事判決書

              浙江省杭州市中級人民法院

              民 事 判 決 書

              (2015)浙杭民終字第1118號

              上訴人(原審原告、反訴被告):浙江裕祥建設有限公司。

              法定代表人:余國永。

              委托代理人:盛昌滿,浙江新臺州(杭州)律師事務所律師。

              委托代理人:張運。

              上訴人(原審被告、反訴原告):浙江新鎰通實業有限公司。

              法定代表人:周澍。

              委托代理人:姚崢嶸、魯俊偉,浙江九重天律師事務所律師。

              被上訴人(原審被告、反訴原告):周澍。

              委托代理人:姚崢嶸、魯俊偉,浙江九重天律師事務所律師。

              上訴人浙江裕祥建設有限公司(以下簡稱裕祥公司)與上訴人浙江新鎰通實業有限公司(以下簡稱新鎰通公司)、被上訴人周澍因建設工程施工合同糾紛一案,雙方均不服杭州市余杭區人民法院(2011)杭余民初字第1452號民事判決,分別向本院提起上訴。本院于2015年3月30日立案受理后,依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。

              原審法院認定,裕祥公司與杭州瑞泰置業有限公司(以下簡稱瑞泰置業)于2009年9月1日簽訂《建設工程施工合同》一份,約定將瑞泰置業辦公樓沿街商鋪改造工程發包給裕祥公司,工程地點為杭州市余杭區喬司街道杭海路××號,承包范圍為辦公樓一、四、五層內裝修,辦公樓和商鋪屋面改造及外裝修工程。合同約定開工日期為2009年8月25日(以開工報告為準),竣工日期為2009年11月30日。合同價款以實際結算價為準。合同還對雙方的其他權利義務進行了約定。

              涉案工程實際由裕祥公司施工。2010年1月31日,裕祥公司編制《杭州瑞泰置業有限公司杭海路辦公樓項目結算書》,結算報價為2695639元。2010年3月20日,瑞泰置業收到裕祥公司提交的技術資料、保證資料(主要材料檢測報告、合格證、質保單)、結算書(含工程聯系單)各一份。

              2011年6月23日,裕祥公司以瑞泰置業為被告提起本案訴訟,請求判令:1.新鎰通公司、周澍支付裕祥公司工程款2035639元;2.新鎰通公司、周澍支付裕祥公司利息101780元(以本金2035639元,自2010年4月18日起至2011年6月23日,按照銀行同期貸款利率計算;自2011年6月24日至工程款付清之日止的利息,按上述標準另行計付)。2011年7月28日,瑞泰置業提起反訴,請求判令:1.裕祥公司按照合同約定賠償新鎰通公司、周澍工程延期違約金630000元(自合同約定竣工日期2009年11月30日起至2011年7月25日,每天1000元,自2011年7月25日至竣工驗收完畢之日止的違約金按上述標準另行計算);2.裕祥公司賠償新鎰通公司、周澍工程修復費用222598元,并支付鑒定費用180000元。

              另查明,瑞泰置業股東為新鎰通公司、周澍。瑞泰置業因股東會決議解散,于2012年9月27日進行工商企業注銷。原審法院依據裕祥公司的申請變更新鎰通公司、周澍為被告。

              原審審理過程中,各方當事人均確認已支付裕祥公司工程款660000元。

              在案件審理過程中,2011年7月26日,瑞泰置業申請對涉案工程的工程質量進行鑒定。2012年4月20日,浙江中技建設工程檢測有限公司出具質量鑒定報告作出如下鑒定結論:辦公樓加層部分結構工程施工質量為①梁、柱鋼筋配置不符合施工聯系單約定要求;②屋面梁B-D/5軸表觀質量不符合規范要求;③構建尺寸、混凝土強度、砌體表觀質量等其余參數符合施工聯系單約定要求及規范要求。辦公樓涂飾工程施工質量符合規范要求。辦公樓石材幕墻工程施工質量為①石材規格不符合施工聯系單約定與規范要求;②幕墻框架構件尺寸、節點安裝、防腐、板縫施工、滲漏情況符合施工聯系單與規范要求。辦公樓門窗工程施工質量符合規范要求。辦公樓外墻空調架安裝施工質量不符合規范要求。沿街商鋪石材幕墻工程施工質量為①石材規格不符合規范要求;②幕墻框架構件尺寸不符合施工聯系單約定要求;③幕墻框架節點安裝、防腐、板縫施工、滲漏情況符合規范要求。沿街商鋪除門框與地面間隙較大外,門窗工程施工質量符合規范要求。沿街商鋪外墻空調架安裝施工質量不符合規范要求。沿街商鋪屋面工程施工不符合施工聯系單約定要求。沿街商鋪飾面磚工程施工質量符合規范要求。

              2013年2月5日,裕祥公司申請對涉案工程的工程造價進行鑒定。2013年9月27日,浙江韋寧工程審價咨詢有限公司出具工程造價咨詢報告書,鑒定結論:瑞泰置業辦公樓和沿街商鋪改造工程鑒定造價為1571782元;其中土建裝飾工程聯系單簽證部分造價為1131219元,土建裝飾工程已施工聯系單未簽證部分造價為352309元,安裝部分造價為88254元。

              2014年5月6日,新鎰通公司、周澍申請對涉案工程存在的質量問題進行修復方案及修復費用的鑒定。浙江展誠建筑設計有限公司于2014年7月28日出具修復方案的鑒定報告,并于2014年11月13日出具加固工程造價評估書,修復工程造價為222598元。

              為進行上述工程質量、修復方案及修復費用鑒定,瑞泰置業支付鑒定費用80000元,新鎰通公司、周澍支付鑒定費用100000元。

              原審法院認為,瑞泰置業在清算時,除報紙公告外還應直接通知作為債權人的裕祥公司。作為股東的新鎰通公司、周澍應當完全清楚瑞泰置業與裕祥公司之間存在著債權債務關系。瑞泰置業的注銷并未嚴格依法履行清算程序及時通知裕祥公司申報債權,致使裕祥公司債權未得到清理及受償。作為瑞泰置業股東的新鎰通公司、周澍,應當承擔對裕祥公司債權的清償責任。

              本訴部分,對于涉案工程造價,當事人均未提供其他有效證據,故應當以浙江韋寧工程審價咨詢有限公司出具的工程造價咨詢報告書作為工程款結算依據。對土建裝飾工程已施工但聯系單未簽證部分,根據施工合同約定工程價款以實際結算價為準,也即以實際施工為準,而該部分土建裝飾工程已由裕祥公司實際施工,故該院予以確認。對于聯系單未簽證,且現場亦無法勘察出的部分,則由裕祥公司承擔舉證不能的不利后果,對該部分工程量,該院不予確認。綜上,該院確認本案所涉工程造價為1571782元?鄢阎Ц豆こ炭660000元,本案中新鎰通公司、周澍尚應支付工程款為911782元。關于裕祥公司要求支付利息的訴訟請求,符合法律規定,該院予以支持。綜合本案實際情況,該院確認自裕祥公司就本案起訴之日即2011年6月23日作為逾期付款利息的起算時間。

              反訴部分,關于工程修復的責任問題。裕祥公司未提供足以證明瑞泰置業擅自使用涉案工程的有效證據,故其對涉案工程存在質量問題應承擔相應修復責任。而根據鑒定報告涉案工程修復造價為222598元。故對新鎰通公司、周澍要求裕祥公司支付修復費用222598元的訴訟請求,該院予以支持。為進行工程質量、修復方案及修復費用鑒定,瑞泰置業支付鑒定費用80000元,新鎰通公司、周澍支付鑒定費用100000元。故現新鎰通公司、周澍要求裕祥公司支付鑒定費180000元的訴訟請求,理由成立,該院予以支持。關于是否存在工程延誤的問題。根據《建設工程施工合同》中“合同價款按時調整”的約定,應以裕祥公司實際完成的工程進行結算。而瑞泰置業于2010年3月20日即已收到裕祥公司提交的技術資料、保證資料(主要材料檢測報告、合格證、質保單)、結算書(含工程聯系單)等資料,此后對完成工程范圍并未提出異議,足以說明瑞泰置業認可裕祥公司實際完成的工程范圍。因此,新鎰通公司、周澍在本案中主張存在工程延期并要求支付工程延期違約金的訴請,理由不成立,該院不予支持。

              據此,依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百一十一條、第二百六十九條,《中華人民共和國公司法》第一百八十六條第一款,《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條、第十九條,《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國公司法﹥若干問題的規定(二)》第十九條,《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款,《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定,原審法院于2015年2月27日判決:一、新鎰通公司、周澍于判決生效后十日內支付裕祥公司工程款911782元;二、新鎰通公司、周澍于判決生效后十日內支付裕祥公司利息損失(自2011年6月23日起至判決生效確定支付之日止,以本金911782元,按中國人民銀行公布的同期同類貸款利率計付);三、裕祥公司于判決生效后十日內支付新鎰通公司、周澍修復費用222598元;四、裕祥公司于判決生效后十日內支付新鎰通公司、周澍鑒定費用180000元;五、駁回裕祥公司的其他訴訟請求;六、駁回新鎰通公司、周澍的其他反訴請求。如未按判決指定的期間履行給付金錢義務,應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案本訴部分案件受理費23899元,由裕祥公司負擔13704元,由新鎰通公司、周澍負擔10195元;反訴部分案件受理費7047元,由裕祥公司負擔2748元,由新鎰通公司、周澍負擔4299元。

              宣判后,裕祥公司、新鎰通公司均不服,分別向本院提起上訴。

              裕祥公司上訴稱,一、一審法院未全面考慮本案事實,認定涉案工程造價金額偏低,未能充分保護上訴人合法利益。本訴中,涉案工程造價經鑒定機構鑒定,一審法院對鑒定報告中“特別事項說明”部分1-4項所列爭議造價合計133829元未加認定,以及對應鑒定未鑒定的遺漏部分合計20375元(具體包括:16#聯系單8款中砌體量565元,19#聯系單4款中鋁合金報廢材料5535元,20#聯系單1款4項中墻體拆除工程量5561元,25#聯系單5款中己購衛生間墻地磚5154元,26#聯系單1、4款中應計入工程部分3560元)未加考慮,屬認定事實不清。上述未列入部分及遺漏部分計價合理,應列入造價之中,請二審法院給予支持。二、一審法院啟動質量及修復造價鑒定程序不當,判決由上訴人承擔修復費用缺乏依據。1、被上訴人實際使用涉案工程一年零七個月(自2009年12月4工程交付到2011年7月28被上訴人提出反訴)才主張所謂質量權利并申請質量及修復鑒定,于法無據,法院不應支持。上訴人一審提交的證據能夠證實:涉案工程于2009年11月底即已竣工,應瑞泰置業要求,2009年12月4日,上訴人向其交付涉案工程全部鑰匙(所交鑰匙為1#樓商鋪鑰匙;因辦公樓只有一個樓梯口上下,沒有安裝門,故無鑰匙交付),由浙江瑞泰投資有限公司(以下簡稱瑞泰投資)出具“收據”。經進一步查實,2010年4月30日前,瑞泰置業的股東為瑞泰投資及被上訴人周澍,瑞泰投資擁有70%的股權,被上訴人周澍擁有30%股權;同時,瑞泰置業與瑞泰投資法定代表人均為被上訴人周澍;兩公司的住所地均為杭海路××號。鑒于瑞泰投資是瑞泰置業的最大利益享有者和公司事務的最終決策者,兩公司又在法人代表、住所地等“外觀”上完全混同,故上訴人有理由認為瑞泰投資具有處理瑞泰置業相關事務的代理權。對瑞泰投資的簽收行為,瑞泰置業不僅應當明知并且完全理解其行為性質,瑞泰投資簽收行為的法律后果當然應歸于瑞泰置業。結合瑞泰置業與瑞泰投資使用同一辦公場所,出租商鋪;瑞泰置業收取上訴人提供的技術資料、結算書;瑞泰投資收取上訴人工程計算稿及竣工圖;以及瑞泰置業長期(自瑞泰投資出具“收據”時至上訴人依法起訴時,長達一年零七個月之久)未就涉案工程是否存在交付不當,是否存在質量問題提出過異議等事實,足以說明瑞泰置業已認可涉案工程完成交付的事實,也足以證實涉案工程雖未正式驗收,但瑞泰置業及瑞泰投資均在實際使用的事實。依一個正常人的生活經驗判斷,假如涉案工程真的如被上訴人所述存在上訴人交付不當及諸多質量問題,在如此之長的時間內,瑞泰置業及二被上訴人緘口不言,顯然極不合常理。據此,依據最高法院相關司法解釋(“建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用后,又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的,不予支持!保┍簧显V人以涉案工程存在質量問題為由提起反訴并申請鑒定,無法律依據。一審法院認定上訴人“未提供足夠證據證明瑞泰置業擅自使用涉案工程的有效證據”,與事實不符,屬認定事實不清。2、一審中,被上訴人未提出證據證明其曾就涉案工程存在質量問題與上訴人有過交涉,無證據證明其向上訴人提出過返工及修復的要求,更無證據證明上訴人存在拒絕返工及修復的情形。一審法院啟動質量鑒定程序的做法,不僅浪費了司法資源和社會資源,也有違浙江省高院有關指導意見中“要嚴格把握工程質量鑒定程序的啟動”的規定。3、有關質量及修復鑒定意見存在嚴重缺陷,一審法院缺乏甄別,導致錯誤采信。僅以占絕大部分修復費用的石材(修復價格為179809.36元)為例加以闡明。有關施工質量鑒定報告就“辦公樓石材幕墻工程”及“沿街商鋪石材幕墻工程”中,有關石材規格問題給出的結論是:辦公樓石材不符合施工聯系單約定與規范要求,沿街商鋪規格不符合規范要求。這些結論顯然缺乏依據。理由是:(1)事實上,該兩處所用石材的選用標準均來源19#施工聯系單的約定。該聯系單載明:“外墻干掛花崗巖主材價(根據甲方提供樣品而訂)”。上訴人正是根據甲方提供的樣品選擇品牌及規格的,F鑒定報告稱所用石材與聯系單約定不符,須將相關檢材與樣品進行比對后才能得到相應結論。而鑒定過程中,法院是否通過正當程序組織了對經雙方封存的樣品的比對,又于何時進行比對等情況,上訴人毫不知情。倘一審法院對這一直接關系上訴人重大利益的事項未能通知上訴人參加,顯然不妥。由此在缺乏程序正當性的前提下所完成的鑒定結論,上訴人不能接受,法院也不應作為定案依據。(2)報告據以作出石材不合格結論的依據之一是認為與聯系單約定不符,這就說明聯系單約定的、雙方認同的樣品,客觀上即有可能不符合或不完全符合所謂的規范。當聯系單約定的、由甲方提供的樣本規格與規范相矛盾,是否約定無效,而應以規范為準?倘約定無效,導致使用石材不合格所產生的責任自然應由瑞泰置業來承擔。本案中,倘由上訴人一方來為瑞泰置業的過錯來買單,豈不嚴重背離了公平與誠信的這一基本的底線?!可見,一審法院啟動質量鑒定程序欠缺深入考慮,且在其組織的相關質量鑒定活動中,涉及對上訴人利益重大影響的一些重要程序的實施環節,公正性令人懷疑,相關鑒定結論經不起推敲,甚至存在嚴重缺陷。一審法院根據存在嚴重缺陷的結論所作的裁判,自然難以令人服判。三、一審法院漏判上訴人所預交鑒定費用;且判由上訴人一方全部承擔質量及修復鑒定費用,對上訴人明顯不公。1、一審中,因當事人雙方對涉案工程造價各執一詞,上訴人申請造價鑒定,為此預付鑒定費27000元,一審法院對此費用如何負擔,未作處理,屬漏判,二審法院應對此作出裁判,判決由被上訴人負擔。2、由于瑞泰置業及被上訴人申請質量鑒定缺乏事實與法律依據,其由此支付的鑒定費用180000元,應由被上訴人自行承擔。退一萬步說,即便存在上訴人有拒絕返工、修復的情形,涉案工程施工質量鑒定有其必要性;鑒定結論也假定可以作為定案依據,但從報告的結論來看,瑞泰置業及被上訴人所申請的鑒定事項中,上訴人承攬的大部分項目施工質量是合格的,故瑞泰置業及被上訴人所支付的鑒定費用的大部分理應由被上訴人自負。一審法院,判決由上訴人全部負擔鑒定費用,對上訴人極為不公,令人費解。四、一審法院判決被上訴人支付利息的基數及起算日不當。利息損失的計算基數,應根據上訴人上訴請求的基數進行調整。利息損失的計算日,應根據雙方的《建設施工合同》通用條款第33.3條及專用條款第35.1條的約定,從上訴人提交工程結算書即2010年3月20日之日起第29天開始計算,即利息應從2010年4月18日開始起算。一審法院判令從2011年6月23日起算計算工程款利息,不妥,應予重新確認。綜上所述,上訴人認為,一審法院未能全面準確判明涉案證據效力,認定事實有失偏頗,導致適用法律不當,使上訴人的合法利益未能得到應有的保護。被上訴人以惡意注銷企業等方式拖延訴訟,規避債務,使上訴人權益未能實現長達五年之久,上訴人因此蒙受了巨大經濟損失。上訴人特提起上訴,請求:一、撤銷杭州市余杭區人民法院(2011)杭余民初字第1452號民事判決,改判為:1.兩被上訴人于判決生效后十日內向上訴人支付工程款1065986元(鑒定造價1571782元+爭議造價133829+未鑒定造價20375-已付款660000元=1065986元);2.兩被上訴人于判決生效后十日內向上訴人支付工程款的利息損失(自2010年4月18日起到本判決生效確定支付之日止,以本金1065986元為基數,按中國人民公布的同期同類貸款利率計付);3.上訴人預付的工程造價鑒定費用27000元由兩被上訴人負擔;4.駁回兩被上訴人全部反訴請求。二、判令一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

              針對裕祥公司的上訴,新鎰通公司答辯稱,一、涉案工程造價經一審法院委托司法鑒定機構鑒定確認工程價款金額,除聯系單未簽證部分不能包含在工程價款之內外,其余部分應認定合法有效,裕祥公司主張的部分工程價款既缺乏聯系單簽證又未能現場勘查,不能認定為由裕祥公司承擔的工程款。二、涉案工程至今未交付,故新鎰通公司、周澍不存在擅自使用情形。一審法院并沒有認定新鎰通公司、周澍已經接收該工程,也未認定新鎰通公司、周澍從裕祥公司處收取鑰匙并出具收據,相反,一審法院認定為有效證據的喬司街道人民調解委員會出具的《證明》及附件調解協議書均能夠證明早在2010年3月新鎰通公司、周澍因裕祥公司拖延工期等糾紛申請人民調解委員會調解,并且裕祥公司當初承諾于2010年4月交付工程的初步調解方案,能夠充分證明裕祥公司延誤工期且未交付工程的事實。所以一審法院對質量及修復造價委托司法鑒定完全合法。三、裕祥公司主張的工程價款金額與委托鑒定確認的工程款金額明顯不符且遠高于鑒定金額,因此該鑒定費用理應由裕祥公司自行承擔。此外,裕祥公司在一審中并未主張鑒定費用,未將其列入訴訟請求,故應由裕祥公司承擔。

              周澍答辯稱,同意新鎰通公司的答辯意見。裕祥公司說是擅自使用建設工程,事實上被上訴人一直在使用。建設工程除了施工區塊,其他一直在使用的。而裕祥公司施工的部分至今沒有使用過,也沒有交付給被上訴人。

              新鎰通公司上訴稱,一、根據原審法院委托并由鑒定機構出具的(2013)余法委鑒字第48號《工程造價咨詢報告書》確認工程鑒定造價為1571782元,其中土建裝飾工程聯系單簽證部分造價為1131219元,土建裝飾工程已施工聯系單未簽證部分造價為352309元。鑒定報告特別注明:關于沒有簽證的聯系單爭議情況,交由庭審解決。而一審判決卻以“對土建裝飾工程已施工但聯系單未簽證部分,根據施工合同約定工程價款以實際結算價為準,也即以實際施工為準,而該部分土建裝飾工程已由裕祥公司實際施工,故本院予以確認”為理由而判令應由上訴人承擔。一審法院的該認定缺乏事實和法律依據,雙方簽訂的《建設工程施工合同》第五條約定合同價款以實際結算價為準,但并沒有約定工程價款以實際施工為準,一審法院以實際結算價來推定以實際施工為準毫無事實和法律依據。裕祥公司提交的證據中部分聯系單有新鎰通公司工作人員簽名,而涉及352309元聯系單缺乏新鎰通公司蓋章或簽字,也未能提交其他證據證明新鎰通公司同意其就該部分未簽字的聯系單涉及的工程進行施工。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第19條之規定:當事人對工程量有爭議的,按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工,但未能提供簽證文件證明工程量發生的,可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。本案中,裕祥公司就該352309元工程量未能提供簽證,其所提交的聯系單缺乏新鎰通公司簽字的不能形成簽證;裕祥公司也未能提供證據證明新鎰通公司同意其施工。據此,該352309元不能認定由新鎰通公司承擔的工程價款。一審法院對此作出的認定事實不清,缺乏證據。二、一審法院未能認定裕祥公司逾期且至今未交付工程的違約行為。一審法院認為:瑞泰置業于2010年3月20日即已收到裕祥公司提交的技術資料、保證資料、結算書等資料,此后對完成工程范圍并未提出異議,足以證明瑞泰置業認可裕祥公司實際完成的工程范圍。因此,新鎰通公司、周澍在本案中主張存在工程延期并要求支付工程延期違約金的訴請,理由不成立該院不予支持。上訴人認為一審認定不符合客觀事實。1、瑞泰置業接受資料的時間為2010年3月20日,合同約定竣工時間為2009年11月30日,按此時證據即可證明裕祥公司至少延誤工期達110天。2、新鎰通公司提交的證據余杭區喬司鎮人民調解委員會出具的《證明》證明雙方在2010年3月31日因工程款支付等問題發生爭議,該證據足以證明新鎰通公司收到資料后已在合理期限內表示異議的事實,雙方因發生爭議故要求調解委員會調解的事實。3、裕祥公司所謂交付鑰匙、竣工圖紙的證據因接收人并非新鎰通公司及周澍,故無法證明實際交付工程的證明對象,因此,本案中裕祥公司逾期且至今未交付工程的事實清楚,裕祥公司構成延誤工期的違約行為,新鎰通公司要求裕祥公司支付延誤工期違約的反訴請求應當得到支持。三、一審法院判決新鎰通公司及周澍應當承擔對裕祥公司債權的清償責任缺乏法律依據。瑞泰置業在清算時依法辦理了相關手續,故依法核準注銷,并無法律依據規定還應當直接通知裕祥公司,且新鎰通公司并不認可對裕祥公司承擔給付工程價款義務,故不應當將裕祥公司視為債權人。裕祥公司此時與瑞泰置業尚在訴訟階段,不能確認債權債務關系的確定性。清算時且已經進行了報紙公告,故一審法院對此認定存在認定錯誤。綜上,請求:1、撤銷杭州市余杭區人民法院(2011)杭余民初字第1452號民事判決書;2、依法改判支持新鎰通公司一審中全部反訴請求;3、本案一、二審訴訟費由裕祥公司承擔。

              針對新鎰通公司的上訴,裕祥公司答辯稱,一、針對新鎰通公司提出的有關未簽證工程造價352309部分不能認定的上訴理由。裕祥公司認為,該352309元造價部分,涉及到7張工程聯系單的施工內容。盡管該7張聯系單沒有瑞泰置業一方簽字,但所施工內容均為涉案工程的不可缺少的組成部分,且業已實際施工完成,并交付使用,對方應當支付相應的工程價款。對方以所謂上述工程聯系單未經簽證確認就一概否認的觀點,明顯不符合事實,不能成立。二、針對新鎰通公司提出裕祥公司存在逾期且至今未交付工程違約行為的上訴理由。其一,裕祥公司一審所舉的證據證實:工程約定竣工時期為2009年11月30日,裕祥公司提前完成了全部施工內容。應瑞泰置業要求,2009年12月4日,裕祥公司向其交付涉案工程全部鑰匙(所交鑰匙為1#樓商鋪鑰匙;因辦公樓只有一個樓梯口上下,沒有安裝門,故無鑰匙交付),由瑞泰投資出具“收據”。之后,瑞泰置業開始使用,出租商鋪,裕祥公司于2010年3月20日向瑞泰置業提交了技術資料、工程結算書、保證資料等;又于2010年3月29日向瑞泰置業提交了工程計算稿及竣工圖,再次由瑞泰投資出具了收據?梢,裕祥公司按施工合同的約定如期竣工,并完成了全部施工項目的交付。本案中,從裕祥公司交付鑰匙時起,至裕祥公司起訴催索工程款時(2011年6月23日立案),瑞泰置業從未對工程是否存在逾期、是否存在質量問題提出過異議,F在,對方所謂裕祥公司存在工程逾期,至今沒有交付的說法,不僅與其一審中所稱“一直使用辦公樓”相矛盾,且混淆是非,違反基本誠信。其要求裕祥公司承擔違約責任,沒有任何事實依據。其二,一審中,裕祥公司已明確表示對《證明》、《調解協議》及《函》的真實性及關聯性提出了異議,該組證據均不具有證明力。特別提出的是,對于其中的《證明》,因其僅僅是調解委員會提供的于訴訟中制作的證明材料,既不能作為證人證言,也不是書證,缺乏證據資格,不能作為認定案件主要事實的根據,毫無證明力。其三,新鎰通公司上訴稱,因接收鑰匙及圖紙的主體是瑞泰投資而并非新鎰通公司及周澍,無法證明裕祥公司實際交付了工程。裕祥公司進一步查實,2010年4月30日前,瑞泰置業的股東為瑞泰投資及周澍,瑞泰投資擁有70%的股權,周澍擁有30%股權;同時,瑞泰置業與瑞泰投資法定代表人均為周澍;兩公司的住所地均為杭海路××號。鑒于瑞泰投資是瑞泰置業的最大利益享有者和公司事務的最終決策者,兩公司又在法人代表、住所地等“外觀”上完全混同,故裕祥公司有理由認為瑞泰投資具有處理瑞泰置業相關事務的代理權,其簽收行為均為有效。裕祥公司通過瑞泰投資完成涉案工程的交付并無不妥。這一點,結合瑞泰置業與瑞泰投資使用同一辦公場所,出租商鋪;瑞泰置業收取上訴人提供的技術資料、結算書;以及瑞泰置業長期(自瑞泰投資出具“收據”時至上訴人依法起訴時,長達一年另七個月之久)未就涉案工程是否存在交付不當,是否存在質量問題提出過異議等事實,足可以得到證明。三、針對新鎰通公司提出的不應為瑞泰置業所負債務承擔責任的上訴理由。瑞泰置業及其股東新鎰通公司、周澍,明知對裕祥公司負有債務沒有清償,卻違反公司法規定擅自注銷公司,導致裕祥公司的債權未受清償,新鎰通公司、周澍依法應當承擔清償責任。一審法院判決由其承擔清償責任,并無不當。綜上,新鎰通公司提出的上訴理由均不能成立,二審法院不應支持。

              二審中,在本院指定的舉證期限內,上訴人裕祥公司向本院提交了如下證據材料:1、浙江增值稅普通發票1份,證明裕祥公司于一審中預交鑒定費27000元;2、瑞泰置業變更登記情況1份,3、瑞泰投資《公司基本情況》1份。證據2、3證明:(1)2010年4月30日前,瑞泰投資與周澍是瑞泰置業的股東,其中瑞泰投資享有1400萬(70%)的股權,周澍享有600萬元(30%)的股權;(2)瑞泰投資與瑞泰置業法人代表均為周澍,住所地也均在余杭區杭海路××號。

              上訴人新鎰通公司、被上訴人周澍二審中均未提交新的證據材料。

              針對上訴人裕祥公司提交的上述證據材料,上訴人新鎰通公司、被上訴人周澍認為,對證據1的真實性、合法性無異議,但該證據不屬于新證據,裕祥公司在一審中完全有能力提交,不能證明裕祥公司所要證明的對象;對證據2、3的真實性、合法性無異議,但不屬于新證據,從法律上來是不同的三個獨立的企業法人,不能證明裕祥公司的證明對象。本院認為,因新鎰通公司、周澍對該三份證據的真實性、合法性并無異議,且該三份證據與本案存有關聯性,故予以采納。

              本院經審理查明的事實與原審判決認定的事實一致。另查明,瑞泰投資的股東為新鎰通公司、周澍,法定代表人為周澍,住所地為杭州市余杭區喬司鎮杭海路××號;瑞泰置業原股東為瑞泰投資、周澍,于2010年4月30日變更為新鎰通公司、周澍。2009年12月4日,瑞泰投資出具收據一份,載明:“今收到一號樓全部鑰匙(欠樓梯口下防盜門鑰匙一把)!2010年3月22日,瑞泰投資出具收條一份,載明內容為:“1.三套有框玻璃門(六扇門);2.地彈簧12個(上面6個,下面6個);3.11套門的鑰匙!2010年3月29日,瑞泰投資出具收條,載明收到裕祥公司工程計算稿及竣工圖各一份。2011年7月22日,杭州市余杭區喬司鎮人民調解委員會出具證明一份,載明:瑞泰置業與裕祥公司為工程款的支付等問題發生糾紛,2010年3月31日,該委召集雙方對此事進行協商,并初步達成一致意見,但之后由于裕祥公司代表提出要將協議帶回去與其老總商量,當天并未簽訂協議,后雙方一直沒有回音,所以該糾紛最終并未達成協議。本案審理過程中,裕祥公司就其申請的鑒定支付了鑒定費27000元。二審中,新鎰通公司認可一號樓就是商鋪。

              本院認為,第一,關于案涉工程造價的確定問題。裕祥公司上訴主張原審法院對于鑒定報告中“特別事項說明”部分列出的1-4項爭議造價未予認定以及鑒定報告遺漏部分20375元未予計算。就此,本院認為,關于第一項爭議造價,鑒定報告載明“原告方提出根據《建設工程施工合同》、2009年3季度杭州建筑工種人工工資信息價以及聯系單對人工的簽證價,應對浙江03定額一類綜合人工單價補差到70元/工日,二、三類綜合人工單價補差到100元/工日,應增加造價125209元;被告方提出單價與實際不符,不予補差。本次鑒定結論未含此造價!蓖瑫r,該鑒定報告在“鑒定方法及說明”部分載明“3、根據施工期物價水平,綜合考慮定額一、二、三類綜合人工補差到70元/工日”,F裕祥公司并無證據證明瑞泰置業對于全部人工費均同意補差到100元/工日,而鑒定機構對于有簽證聯系單明確“大工100元/工、小工70元/工”的已經按照聯系單確定造價,故裕祥公司要求全部按照100元/工日對人工費補差依據不足。關于第二、三項爭議造價,因裕祥公司作為主張依據的聯系單未經簽證,鑒定機構又無法勘察出實際工程量,原審法院認定應當由裕祥公司承擔舉證不能的不利后果并無不當。關于第四項爭議造價,裕祥公司并無充分證據證明包含在其承包的工程范圍內,原審法院對該部分造價未予計算亦無不當。關于裕祥公司所提遺漏部分,根據鑒定機構對裕祥公司針對鑒定報告初稿意見的反饋函,裕祥公司認為遺漏部分,鑒定機構已經有的根據裕祥公司的意見調整,有的按聯系單簽證,有的以依據不足且聯系單未簽證為由未計,因此,對于裕祥公司就此提出的上訴理由,本院不予采信。針對新鎰通公司就工程造價提出的上訴理由,本院認為,雙方建設工程施工合同約定的合同價款為“以實際結算價為準”,根據通常理解,該約定就是工程造價根據實際施工工程量據實結算之意。原審法院根據裕祥公司實際施工內容確定工程造價并無不當。對于新鎰通公司上訴提出的部分聯系單未經簽證但鑒定機構也納入工程造價的問題,根據鑒定報告,該部分工程裕祥公司實際上已經施工,故原審法院對該部分工程量納入工程造價并無不當。因此,新鎰通公司就工程造價提出的上訴理由均不能成立。

              第二,關于案涉工程是否逾期完工、是否已經交付的問題。根據裕祥公司提交的由瑞泰置業、瑞泰投資出具的收據、收條等證據,可以認定裕祥公司已經完成施工并將工程交付給瑞泰置業。雖然部分資料系由瑞泰投資收取而非瑞泰置業收取,但因瑞泰投資和瑞泰置業是關聯企業,且法定代表人和住所地均相同,故可認定瑞泰投資收取案涉工程相關資料物品的行為對瑞泰置業構成表見代理,對瑞泰置業具有約束力。新鎰通公司提出工程至今未交付的上訴理由不能成立。關于新鎰通公司上訴提出的根據杭州市余杭區喬司鎮人民調解委員會出具的證明,瑞泰置業收到資料后已在合理期限內表示異議的理由,本院認為,該證據雖可證明雙方對工程款發生爭議,但是并不能推翻裕祥公司提交的收據、收條等反映工程交付的證據,故對該上訴理由也不予采信。至于工程竣工的具體日期,根據裕祥公司提交的證據,瑞泰投資收到一號樓全部鑰匙的時間是2009年12月4日,可證明當日一號樓工程已經交付,而雙方約定的竣工日期為2009年11月30日,故可證明裕祥公司主張的其系按約竣工的事實。新鎰通公司上訴主張裕祥公司逾期完工且至今尚未交付的上訴理由不能成立。

              第三,關于一審法院啟動質量及修復造價鑒定程序的正當性及鑒定結論的問題。裕祥公司上訴主張瑞泰置業在使用了案涉工程一年多后再提出質量問題并申請鑒定,缺乏法律依據。本院認為,根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條的規定,建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用后,又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的,不予支持。而本案中,裕祥公司就瑞泰置業已實際使用的事實并未提供充分、有效的證據予以證明,其提供的證據只能證明其已經交付案涉工程。因此,在瑞泰置業就裕祥公司施工的工程質量提出異議并申請鑒定的情況下,原審法院啟動鑒定程序并無不當。新鎰通公司就此提出的上訴理由不能成立。關于鑒定結論,裕祥公司上訴提出石材被認定不符合規范部分未經樣品和檢材比對等理由,就此,本院認為,第19號施工聯系單明確“外墻干掛花崗巖主材價(根據甲供樣品而訂)”,現鑒定結論為辦公室石材不符合施工聯系單約定與規范要求,沿街商鋪石材規格不符合規范要求,若裕祥公司認為不符合約定、不符合規范要求的原因系因瑞泰置業指定樣品所致,則應由裕祥公司進一步舉證證明其提供的石材與瑞泰置業提供樣品是完全一致的,在裕祥公司并無進一步證據證明其主張的情況下,僅憑石材客觀上不符合聯系單約定和不符合規范要求的現狀,并不能得出系因瑞泰置業提供樣品所致。因為根據聯系單約定,只是花崗巖主材價格根據瑞泰置業甲供樣品而訂,至于裕祥公司訂購的花崗巖是否與樣品完全一致,舉證責任在于裕祥公司。因此,裕祥公司就此提出的上訴理由不能成立。原審法院采納鑒定結論并無不當。

              第四,關于新鎰通公司二審中提出的就水電安裝工程質量問題及延期交付導致空置損失問題申請司法鑒定的問題。首先,新鎰通公司主張其就水電安裝工程質量問題在原審庭審中已經提出鑒定申請,經查原審案卷,庭審筆錄中并無此內容。其次,質量鑒定系由瑞泰置業于2011年7月26日向原審法院提出申請,在2012年5月鑒定結論作出后,瑞泰置業于2012年6月6日通過原審法院對該鑒定結論提出了書面異議。在其書面異議中,并無對水電安裝工程質量遺漏鑒定的意見。再次,質量問題的鑒定結論,是2014年5月6日新鎰通公司、周澍申請修復鑒定的依據,其申請修復方案鑒定的理由就是“根據你院委托鑒定機構浙江中技建設工程檢測有限公司出具的……《施工質量鑒定報告》中認定的工程存在的部分質量問題”。因此可以認定,新鎰通公司二審中提出的水電安裝工程質量問題,在一審中新鎰通公司、周澍并未提出異議,也未就此提出修復鑒定,故對其二審中就此提出的鑒定申請,本院依法不予準許。關于新鎰通公司二審中提出的對延期交付空置損失的鑒定申請,一方面其在一審中并未依法提出該申請,另一方面本院已經認定本案工程不存在延期交付,故對其二審中提出的該申請,本院也依法不予準許。

              第五,關于新鎰通公司、周澍是否要向裕祥公司承擔責任的問題!吨腥A人民共和國公司法》第一百八十五條規定:“清算組應當自成立之日起十日內通知債權人,并于六十日內在報紙上公告。債權人應當自接到通知書之日起三十日內,未接到通知書的自公告之日起四十五日內,向清算組申報其債權!薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用﹤中華人民共和國公司法﹥若干問題的規定(二)》第十一條規定:“公司清算時,清算組應當按照公司法第一百八十五條的規定,將公司解散清算事宜書面通知全體已知債權人,并根據公司規模和營業地域范圍在全國或者公司注冊登記地省級有影響的報紙上進行公告。清算組未按照前款規定履行通知和公告義務,導致債權人未及時申報債權而未獲清償,債權人主張清算組成員對因此造成的損失承擔賠償責任的,人民法院應依法予以支持!北景钢,裕祥公司提起本案訴訟是2011年6月23日,而瑞泰置業注銷登記時間是2012年9月27日,且瑞泰置業注銷的原因系因作為股東的新鎰通公司、周澍召開股東會決議解散。鑒于新鎰通公司、周澍均無證據證明其在瑞泰置業注銷之前的清算過程中,已依照上述法律和司法解釋的規定通知了已知的債權人裕祥公司,致使裕祥公司的債權未能得到清償,故原審法院判決由新鎰通公司、周澍賠償由此造成的損失即承擔工程余款支付責任并無不當。新鎰通公司就此提出的上訴理由也不能成立。

              第六,關于裕祥公司上訴提出的鑒定費問題。雖然在訴訟過程中裕祥公司的鑒定費支出是客觀的事實,但是裕祥公司并未就此提出訴訟請求,原審法院未予處理并無不當。而原審法院就瑞泰置業和新鎰通公司、周澍支出的鑒定費用進行判決,是因為新鎰通公司、周澍就此提出了訴訟請求。

              綜上,原審判決認定事實基本清楚,適用法律正確,實體處理并無不當。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項之規定,判決如下:

              駁回上訴,維持原判。

              二審案件受理費28314元,由上訴人浙江裕祥建設有限公司負擔9638元,由上訴人浙江新鎰通實業有限公司負擔18676元。

              本判決為終審判決。

              審 判 長  余文玲

              審 判 員  金瑞芳

              代理審判員  畢克來

              二〇一五年九月十五日

              書 記 員  姚麗萍

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